É possível incidir ITBI sobre a partilha de bens imóveis no momento do divórcio?

Dúvidas como esta sempre são levantadas em nossos atendimentos. Um olhar mais simples sobre a questão possivelmente encontraria a resposta mais básica possível: “Não”.

Isto pois a própria Constituição Federal, em seu artigo 156, II, menciona a competência para instituição de imposto sobre a transmissão onerosa e “inter vivos”. Ou seja, em teoria, se não há onerosidade na transmissão, não poderia haver cobrança deste imposto.

Ocorre que, alguns municípios, como por exemplo São Paulo, passaram a cobrar o imposto em situações nas quais a partilha de bens imóveis do casal que se divorcia não é igualitária.

Contudo, o entendimento correto deveria levar em consideração a totalidade dos bens do casal, entre móveis e imóveis, para a incidência ou não do ITBI, o que não se observa no município de São Paulo.

Isto pois, quando a partilha de bens imóveis não é igualitária, normalmente cuida de mero ajuste patrimonial para que ambas as partes recebam 50% da totalidade do patrimônio comum do casal.

Considere o seguinte exemplo: um casal é proprietário de 2 imóveis no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) cada, bem como possui uma aplicação financeira no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), totalizando um patrimônio de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

Nada impede que, por conveniência do casal, uma das partes receba os imóveis e a outra o valor da aplicação financeira, posto que ambas as partes receberiam 50% do patrimônio comum do casal, não havendo transmissão onerosa dos imóveis entre ambos.

Neste caso, alguns municípios insistem em cobrar o ITBI, porém, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já há jurisprudência majoritariamente favorável à não incidência do ITBI quando a divisão de bens é igualitária, pouco importando se um dos cônjuges ficou com mais bens imóveis que o outro.

Ademais, fica evidente que não há qualquer problema neste formato de partilha, não sendo possível sequer alegar excesso de meação. Entretanto, ainda que houvesse tal excesso, desde que não oneroso, também não estaríamos diante de situação na qual incide o ITBI, devendo ser aplicado o ITCMD por se tratar verdadeiramente de uma doação.

É por este motivo que os casais que pretendem se separar precisam redobrar a atenção quando da lavratura da escritura pública de divórcio, a fim de que conste corretamente a listagem de bens do casal, os valores relativos, bem como a partilha igualitária de bens imóveis, evitando assim a discussão sobre a incidência de impostos sobre a transferência de bens no momento da partilha.

Observando esta problemática, foi apresentado projeto de Lei Complementar perante a Câmara dos Deputados (PLP 6/2023), que altera o Código Tributário Nacional para incluir a não incidência de imposto sobre a transmissão de bens imóveis quando a causa da transmissão for a partilha de bens no divórcio.

Espera-se, com isso, que o entendimento acerca da incidência ou não do ITBI nas transmissões de imóveis nas partilhas de bens no divórcio seja devidamente uniformizado nacionalmente, evitando aplicações por certos municípios.

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